Закон про референдум: Нюанси і правові прогалини

Закон про референдум: Нюанси і правові прогалини

26 січня Верховна Рада прийняла проект закону "Про всеукраїнський референдум" у другому читанні та в цілому. Лабораторія законодавчих ініціатив його проаналізувала і готова поділитися результатами.

Прийнятий проект закону має більше плюсів (або здобутків), ніж мінусів (або загроз), якщо зовсім коротко. Проект закону «Про всеукраїнський референдум», без будь-яких сумнівів, кращий за попередні, неконституційний і неконституційно прийнятий закон про загальнонаціональний референдум. А остаточна редакція, ухвалена у другому читанні, враховує частину зауважень і тому є кращою за редакцію першого читання. Згідно зі ст. 38 Конституції, громадянам України гарантується право брати участь у всеукраїнському референдумі. Без проведення референдуму, відповідно до Основного Закону, неможливі зміна території України та внесення змін до I, III та XIII розділів самої Конституції. Тобто необхідність прийняття закону про референдум обумовлена конституційними нормами. Однак не варто ідеалізувати прийнятий проект закону: він має певні недоопрацювання, і 27 сторінок зауважень Головного юридичного управління можуть слугувати цьому підтвердженням. 

Проект закону розроблявся і редагувався з залученням експертного середовища більше року, він частково враховує рекомендації БДІПЛ/ОБСЄ та Венеційської комісії, зауваження експертів до редакції першого читання, безумовно, має досить детальні та добре прописані процесуальні механізми. Відповідно – немало експертних організацій позитивно відгукуються про цей ухвалений варіант. І хоча проект закону «Про всеукраїнський референдум» має багато позитивного, є й деякі недоліки, на які варто звернути увагу, щоб розуміти ризики та обмеження, з якими ми можемо зіштовхнутися у процесі реалізації цього закону.

Прийнятий проект закону не убезпечує від популістських питань чи питань, які призводять до “розколу” суспільства.

Проект закону «Про всеукраїнський референдум» дійсно містить низку запобіжників: наприклад, питання щодо смертної кари для депутатів та чиновників за корупцію чи про зменшення податків для простих українців не можна виносити на референдум. Але можна виносити інші популістські питання, наприклад – скасування пільг для депутатів, забезпечення безкоштовним житлом всіх громадян тощо. Це можуть бути й питання, що зазвичай розколюють Україну, класичний набір – чи є Бандера/Шухевич/Жуков/якийсь червоний комісар героєм України або чи варто надати статус державної мови російській тощо. Ці питання можуть бути питаннями загальнодержавного значення, і прийнятий проект закону про референдум не убезпечує від них. У деяких країнах є практика, коли органи влади можуть корегувати або принаймні мають якийсь вплив на формулювання питання. Цей нюанс рекомендувала внести до закону Венеційська комісія. Однак Україна пішла іншим шляхом:

відповідно до ст. 30 прийнятої редакції закону, текст питання, що виноситься на референдум, не може бути змінений після його затвердження ініціативною групою.

Ймовірно, така норма була передбачена з метою убезпечення від зловживань владою, що могла нашкодити “хорошим” та “народним” ініціативам. Однак референдум буде радше інструментом організованих політичних груп, зважаючи на особливості процедури збору підписів, а ці політичні групи зможуть використовувати популістичні питання, які влада не матиме можливості відкоригувати. Не враховані в прийнятому проекті закону і рекомендації Венеційської комісії щодо єдності форми, змісту та рівня ієрархії питання референдуму.

Контекст прийняття закону також важливий.

Ухвалений варіант закону створює ряд запобіжників від маніпуляцій і можливих спроб зазіхання на демократичний режим. Однак варто пам’ятати, в якому контексті знаходиться Україна: ми маємо проблеми з верховенством права, перебуваємо в умовах фактичної війни, економічної кризи, а з часів втечі потенційного диктатора до Росії пройшло лише 7 років.

У цих умовах референдум, яким би досконалим не був закон, який врегульовує його проведення,  може бути використаний задля посилення нестабільності, для встановлення спроб обмеження прав та свобод громадян і підриву демократичних інституцій.

Про небезпеку референдумів з точки зору протистояння виконавчої влади та парламенту зазначає у своїх рекомендаціях і Венеційська комісія.

Референдум часто називають народною ініціативою, голосом народу, а можливість скасування законів називають таким собі “правом на повстання”.

В Україні референдум за прийнятим проектом закону таким не є. Процедура референдуму досить зарегульована.

Потрібно пройти багато верифікаційних процедур, а також зібрати і подати чимало документів різного типу.

Ініціація національного референдуму дуже ресурсозатратна навіть виходячи з положень Конституції: треба зібрати 3 мільйони підписів не менш як в 2/3 областей і не менш як по 100 тисяч підписів в кожній області. Для приблизно половини областей 100 тисяч це близько 10% населення – тобто треба зібрати підписи кожної десятої людини, що проживає в області. Це треба зробити за 90 днів. При чому підписи, згідно з п. 6 ст. 32 проекту закону можуть збирати лише члени ініціативної групи і лише в паперовому вигляді, адже норми щодо подання заяви про підтримку ініціативи референдуму в електронному вигляді виключили під час розгляду проекту закону в пленарній залі, аргументуючи це можливою неконституційністю цих норм, їх суперечністю з іншими нормами цього закону та непрозорістю цього механізму.

Отже, в середньому в день треба збирати по 33 тисячі підписів на паперових носіях. 

Чи зможуть організувати такий процес народні добровольці та умільці? Дуже сумнівно, навіть якщо вірити у самоорганізуючу здібність українів. Це радше під силу високоорганізованим політичним групам, що мають фінансування, людські та часові ресурси. Незалежно від того, хто буде організовувати референдум – народні добровольці чи політичні групи – влада, за бажання, може зірвати цей процес, ЦВК може щось не зареєструвати, не прийняти якісь документи, знайти якісь порушення в складній процедурі ініціювання референдуму. Ще можна ввести надзвичайний стан в одній з областей (наприклад на Луганщині горять ліси або на Закарпатті – паводки), і зірвати процес референдуму принаймні на певний час. Це означає, що, якщо [антинародна/диктаторська] влада дійсно захоче не допустити проведення референдуму, то вона це зробить.

Тому не варто думати, ніби референдум зможе стати дійсно народною ініціативою або народ зможе використати референдум для вираження незадоволення щодо прийняття якогось закону. Якщо референдум і буде організований, то його будуть ініціювати спроможні політичні групи при відсутності категоричної незгоди влади (а враховуючи попередній досвід України це, найімовірніше, буде робити сам Президент).

Електронне голосування, що планується запровадити, теж викликає багато засторог.

Прийнятий проект закону встановлює, що електронне голосування буде можливе лише після набрання чинності закону щодо застосування інноваційних технологій з електронного (машинного) голосування. З ухваленого проекту закону про референдум незрозуміло, яким буде електронне голосування – це будуть спеціальні машини-термінали для голосування на дільницях, чи це буде голосування вдома з персонального комп’ютера через створений сайт, чи Міністерство цифрових технологій представить окремий додаток для цього. Якщо голосування буде дистанційне (з комп’ютера через сайт), то виникає дуже багато проблем з дотриманням принципів голосування, встановлених статтями 6-13 закону.

На референдумі має бути забезпечено загальне, рівне, пряме, вільне, добровільне, таємне, особисте та однократне голосування. А дистанційно складно буде прослідкувати, хто саме голосує, чи немає фактів тиску, підкупу, скільки разів одна людина може проголосувати тощо.

В Європі електронне голосування застосовується лише в поодиноких випадках. Про небезпеку електронного голосування з точки зору технічної надійності, прозорості, безпеки, таємності зазначала у своєму висновку і Венеційська комісія.

Прийнятий проект закону не встановлює однозначної заборони на проведення двох, трьох чи більше референдумів одночасно.

Така заборона є лише щодо проведення референдуму одночасно з черговими виборами різних видів. Тому хоча прихильники прийнятого проекту закону «Про всеукраїнський референдум»  заперечують можливість масового використання референдумів, не варто відкидати можливість використання цього інструменту недобросовісними ініціаторами для створення перешкод проведення інших референдумів та засмічення медійного простору. І якщо

проведення одного референдуму, за оцінками членів робочої групи з розробки даного проекту закону, вартує 1-2 мільярда гривень, то проведення декількох референдумів за рік не несе нічого хорошого українському бюджету.

У прийнятому проекті закону встановлена заборона лише на ініціювання декількох референдумів з одного питання одночасно. Ця норма теж може бути використана недобросовісними ініціаторами: проведення референдуму з певного питання можна заблокувати, якщо першим зареєструвати  ініціативну групу в ЦВК. Неважливо, скільки підписів збере така фейкова ініціативна група, адже ті, хто хоче насправді провести референдум, змушені будуть чекати не менше 90 днів, щоб зареєструвати свою ініціативну групу.

Багато питань викликають норми про скасування закону чи окремих його положень.

У деяких країнах Європи скасування закону можливе невдовзі після його прийняття, ще до того, як він повноцінно влився в правове поле держави.

Скасування будь-якого закону чи його положень може бути досить небезпечним, бо розбалансовує та залишає правові прогалини в системі законодавства.

Може виникнути правовий вакуум (ситуація, коли певні суспільні відносини не врегульовані нормами закону), який не вдасться заповнити. Це відбувається з багатьох причин. З одного боку, депутати можуть просто не розраховувати на успішність скасувального референдуму і, відповідно, не підготуватися до його наслідків (якщо згадати ставлення до референдуму з Брекзиту та відповідний рівень готовності депутатів на батьківщині парламентаризму, то з’являються обґрунтовані сумніви в прогностичних можливостях українських депутатів). З іншого боку, варто пам’ятати, що прийняття законів – це зазвичай складний компроміс багатьох політичних груп, і що важливіший закон, то складніше досягти такого компромісу. А на момент скасування закону такого компромісу може не бути, що і призведе до правового вакууму.

Скасування законів через референдуми викликає сумніви і з точки зору порушення конституційної компетенції Верховної Ради України, адже “єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент – Верховна Рада України”, і саме до повноважень Верховної Ради належить прийняття законів, у тому числі і про скасування інших законів. Венеційська комісія рекомендувала надати якусь роль парламенту в процесі референдуму зі скасування законів: наприклад, надавати текст закону, що замінить текст скасованого закону у разі успішності референдуму. Проте цього не було зроблено.

Порушення конституційної компетенції Верховної Ради може бути причиною визнання закону про референдум неконституційним. 

Проблемною була й процедура прийняття проекту закону «Про всеукраїнський референдум», адже під час підготовки до розгляду та самого розгляду законопроекту у другому читанні парламентарі відійшли від деяких норм Регламенту Верховної Ради,  не застосувавши при цьому процедуру ad hoc, передбачену ст. 50 Регламенту.

Це може вважатися порушенням Регламенту та підважити таким чином легітимність прийнятого проекту закону.

Неодноразово ідентифікована проблема Регламенту Верховної Ради, яка часто призводить до розбалансування тексту законопроектів у сесійній залі, вчергове себе проявила. Іронічно, але розбалансування внутрішньо узгодженого тексту закону через вилучення окремих його норм сталося і з прийнятим варіантом закону про референдум. Зокрема, редакція проекту закону, що була прийнята в першому читанні, у п. 2 ст. 4 містила наступне досить суперечливе положення:

“Рішення, прийняте на всеукраїнському референдумі, може бути змінене виключно шляхом всеукраїнського референдуму не раніше ніж через три роки з дня його прийняття

До другого читання комітет змінив це положення на інше: 

“Новий всеукраїнський референдум з питань, що раніше були підтримані на всеукраїнському референдумі, може бути проведено не раніше як через три роки з дня оголошення результатів відповідного всеукраїнського референдуму” 

Новий всеукраїнський референдум з питань, що раніше не були підтримані на всеукраїнському референдумі, може бути проведено не раніше як через один рік з дня оголошення результатів відповідного всеукраїнського референдуму”

Однак вже під самий кінець розгляду правок, В. В’ятрович поставив на підтвердження ці правки. Голосування за підтвердження першої правки було провалене (не вистачило 9 голосів), друга все ж змогла набрати необхідну кількість голосів. Отже, п. 2 ст. 4 прийнятого закону тепер має бути в наступній редакції:

“Рішення, прийняте на всеукраїнському референдумі, може бути змінене виключно шляхом всеукраїнського референдуму не раніше ніж через три роки з дня його прийняття.

Новий всеукраїнський референдум з питань, що раніше не були підтримані на всеукраїнському референдумі, може бути проведено не раніше як через один рік з дня оголошення результатів відповідного всеукраїнського референдуму”

Цілком можливо, що пізніше до прийнятого в другому читанні та в цілому проекту закону «Про всеукраїнський референдум» внесуть зміни і виправлять цю помилку, але наразі це викликає ряд неоднозначних наслідків. По-перше, тепер перший абзац п. 2 ст. 4 суперечить другому абзацу п. 2 ст. 4 та п. 2 ст. 122, бо в одному місці йдеться про те, що будь-яке рішення не можна змінювати 3 роки, а в іншому – що не підтримане рішення може бути винесене на референдум вже через рік. По-друге,

виходить, що закони/окремі їх положення, скасовані референдумом, будуть скасовані назавжди, адже рішення референдуму, відповідно до першого абзацу п. 2 ст. 4, може бути змінено виключно через референдум.

Зміною ж рішення про скасування закону є прийняття закону, а за законом «Про всеукраїнський референдум», закони на референдумі можна лише скасовувати, а не приймати. По-третє, зміною рішення про не скасування закону є – скасування закону.

Враховуючи, що змінювати рішення референдуму можна лише на референдумі, тоді закон, що одного разу не скасували, отримує додатковий «захист» – тепер його можна скасувати лише на референдумі.

І якщо те, чи є скасування законів втручанням в конституційну компетенцію Верховної Ради, може бути дискусійним питанням, то скасування законів назавжди та особливий захист законів більш явно виглядають, як таке втручання.

Досить незрозумілою є і ситуація з фондами всеукраїнського референдуму громадської організації.

Справа в тому, що в редакції, прийнятій в першому читанні, громадські організації (ГО) могли формувати ці фонди за рахунок власних коштів. На відміну від політичних партій, громадські організації не мають обмежень на джерела та розміри внесків. Це означає, що вся вибудована конструкція з контролю за фінансуванням референдуму (що передбачає обмеження джерел фінансування та розмірів внеску від одного джерела) – руйнувалась. Адже умовний олігарх чи ворожа держава могли внести велику суму коштів на рахунок ГО (відповідно, ці кошти ставали власними коштами ГО), а ця ГО вже могла перерахувати ці кошти на рахунок свого фонду всеукраїнського референдуму, з якого має фінансуватися агітація. Багато експертів та навіть Венеційська звертали увагу на цю проблему. І у другому читанні з п. 3 ст. 72 прибрали можливість фінансувати свої фонди за власні кошти, однак у п. 7 ст. 72 все ще йдеться про таку можливість. Як буде застосовуватися ця норма на практиці – не до кінця зрозуміло, тому

ризик непрозорого фінансування, що здійснюється великими траншами з сумнівних джерел через ГО, все ще залишається.

Підсумовуючи, референдум є інструментом, що може бути використаний як з хорошими, так і з поганими намірами.

Не варто вважати, що за нинішнього дизайну референдум буде інструментом народної волі, його радше зможуть використовувати організовані політичні групи чи Президент.

Попри запобіжники, прийнятий проект закону містить і небезпеки – серед них електронне голосування (хоча в кінцевій редакції воно і стало мертовою нормою) та правовий вакуум на місці скасованих норм. Прийнятий проект закону «Про всеукраїнський референдум» має низку технічних недоліків, всі з яких не згадувалися в нашому аналізі, проте деякі з яких виглядають досить загрозливо – незмінні рішення референдуму та непрозоре фінансування через ГО. Ці недоліки можуть бути виправлені в майбутньому, тому залишається сподіватися на розсудливість українських законотворців.

Джерело: parlament.org.ua